AGer-Z 2018 Nr. 3

AGer-Z 2018 Nr. 3 OR 322d; Bonus für Topverdiener

3. OR 322d; Bonus für Topverdiener Ein Bankmitarbeiter arbeitete seit seinem Lehrantritt im Jahr 1991 für die Beklagte beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin, zuletzt in der Funktion eines „Directors“. Auf Kündigung der Beklagten hin endete das Arbeitsverhältnis im Jahr 2013. Vor Arbeitsgericht machte der Kläger geltend, ihm hätte im Jahr 2012 ein Bonus ausbezahlt werden müssen. Aus den Erwägungen: «2. Würdigung 2.1. Im Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1998 wurde hinsichtlich der Bonuszahlungen folgende Vereinbarung getroffen: „Der Spezialbonus hängt primär von der Höhe der im vergangenen Jahr erarbeiteten Resultate ab und wird vor allem nach Massgabe des persönlichen Leistungsbeitrages zu deren Erreichen zugesprochen. Er ist nach oben und unten variabel. Der Spezialbonus stellt eine freiwillige Leistung der Bank dar; ein Anspruch auf Ausrichtung eines Spezialbonus besteht nicht.“ Aus den Reglementen und den Bonusschreiben („Compensation Statements“) geht sinngemäss ebenfalls hervor, dass der Beklagten sowohl beim Entscheid über die Auszahlung eines Bonus als auch bei der Bemessung der Höhe der Bonuszahlung volles Ermessen zusteht. So wird in Art. 38 des Personalreglements zum Bonus Folgendes vermerkt: „Auch wenn über mehrere aufeinander folgende Jahre ein Bonus ausgerichtet worden ist, kann dadurch kein Anspruch auf künftige Zahlungen oder eine bestimmte betragliche Höhe des Bonus abgeleitet werden.“. In den Bonusschreiben und den „Arbeitsvertragsreglementen Direktion“, finden sich Klauseln mit dem identischen Wortlaut. Die schriftlich getroffenen Vereinbarungen lassen den Bonus also zunächst als echte Gratifikation erscheinen. Ob eine derart ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung tatsächlich eine Gratifikation i.S. von Art. 322d OR darstellt, hängt nach der Rechtsprechung unter anderem vom Verhältnis der freiwilligen Vergütung zum vereinbarten Lohn ab (Akzessorietät). Dies gilt aber nicht absolut. So hat das Bundesgericht unlängst festgehalten, dass bei sehr hohen Einkommen kein Anlass besteht mit den Mitteln des Arbeitsrechts korrigierend in die Parteiautonomie/Parteiabrede einzugreifen. In einem ersten Schritt ist daher zu ermitteln, ob das klägerische Einkommen als sehr hoch zu qualifizieren ist und sich eine weitere Prüfung erübrigt. Diesfalls ist eine – wie vorliegend – ins Ermessen des Arbeitgebers gestellte Vergütung in jedem Fall als Gratifikation zu qualifizieren (vgl. u.a. Bundesgerichtsurteil 4A_69/2016 vom 17. August 2016, E. 4.2.2.). 2.2. Gemäss dem Bundesgericht ist ab dem fünffachen Medianlohn von einem sehr hohen Einkommen auszugehen. Zur Beurteilung, ob eine solch hohe Vergütung vorliegt, ist in der Regel auf den Jahreslohn im entsprechenden / in diesem bestimmten Jahr abzustellen (u.a. Bundesgerichtsurteil 4A_565/2015 vom 14. April 2016, E. 2.4). Vorliegend ist das Einkommen des Klägers im Jahr 2012 zu betrachten. Die Gesamteinkünfte des Klägers beliefen sich in diesem Jahr auf Fr. 278’941.– (vgl. Lohnausweis für das Jahr 2012). Die insgesamte Vergütung des Klägers lag somit unter der

vom Bundesgericht statuierten Grenze für einen sehr hohen Lohn (Medianlohn im Jahr 2012: Fr. 73’416.– pro Jahr; fünffacher Medianlohn: Fr. 367’080.–). Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang jedoch vor, der Kläger habe einzig im Jahr 2012 kurzzeitig ein Einkommen erzielt, das unter dem fünffachen Medianlohn gelegen habe. Das mache ihn noch nicht schutzwürdig, zumal er vorher und nachher sehr gut entschädigt worden sei, das Einkommen für das Jahr 2012 immer noch als hoch zu bezeichnen sei, und er weitaus mehr verdient habe, als er für die Bestreitung seines Lebensunterhalts benötigt habe. Es rechtfertige sich nicht, in diesen Situationen isoliert nur die Verhältnisse während eines ausgewählten Jahres (i.c. 2012) zu betrachten. Es müssten vielmehr aussagekräftige, repräsentative Zahlen verwendet werden. Im Fall des Klägers zeige sich schnell, dass er bei dieser Betrachtungsweise einen sehr hohen Lohn erzielt habe und damit jegliche Legitimation fehle, in eine klare und zulässige Parteiabrede einzugreifen. 2.3. Führt man sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Erfordernis der Akzessorietät bei sehr hohen Löhnen vor Augen, so geht es in erster Linie um die Frage, ob ein als Top-Verdiener einzustufender Arbeitnehmer noch schutzwürdig ist. Das Bundesgericht hat zwar – wie vorab aufgezeigt – festgehalten, dass auf die Einkünfte im entsprechenden Jahr abzustellen sei. Mit Urteil 4A_557/2015 vom 16. August 2016 hat es aber entschieden, dass es sich rechtfertige, auf eine andere/längere Zeitperiode abzustellen, sofern die Einkünfte in der strittigen Periode nicht repräsentativ seien. So hielt es fest, um die Aussagekraft der Einkünfte sicherzustellen, sei ausnahmsweise auf die während der gesamten strittigen Periode erzielten Einkünfte abzustellen. Das sei insbesondere angezeigt, wenn ein Arbeitnehmer im zweiten strittigen Jahr nur noch während einiger Monate bei der fraglichen Arbeitgeberin tätig gewesen sei (Bundesgerichtsurteil 4A_557/2015 vom

22. Juni 2016, E. 3.2). Der Entscheid zeigt, dass es sich im Einzelfall rechtfertigt, nicht strikt von einem Jahreslohn auszugehen. Es soll – um eine aussagekräftige Beurteilung der Einkommenssituation im Einzelfall zu erhalten – eine breitere Betrachtung vorgenommen werden. Dass bezüglich Bonusforderungen eine gesamtheitliche Betrachtung erforderlich ist, ergibt sich auch aus anderen höchstrichterlichen Entscheiden (vgl. z.B. Bundesgerichtsentscheid 4A_159/2016 vom

1. Dezember 2016). Mit Urteil 4A_714/2016 vom 29. August 2017 hat das oberste Gericht zudem seine Rechtsprechung zur Akzessorietät weiter konkretisiert und damit verschärft. Wie vorstehend bereits dargelegt, soll das Akzessorietätserfordernis bei mittleren bis hohen Einkommen, d.h. zwischen dem einfachen und dem fünffachen Medianlohn, erst spielen, wenn der Bonus mindestens die Höhe des Grundlohns erreicht. Aus der zitierten Rechtsprechung ergibt sich zusammenfassend, dass im Einzelfall eine Gesamtbetrachtung erfolgen soll, wobei dies insbesondere im Zusammenhang mit der Ermittlung der relevanten Einkünfte zu gelten hat. Es soll letztlich auf ein repräsentatives Einkommen abgestellt werden, wobei zudem die Schutzwürdigkeit der Arbeitnehmer mit einem mittleren bis sehr hohen Lohn nicht leichtfertig angenommen werden soll.

2.4. Der Kläger erzielte in den Jahren 2007 bis 2013 durchschnittlich eine Gesamtvergütung von gerundet Fr. 326’135.– brutto (Fr. 314’932.– + Fr. 232’985.– + Fr. 193’565.– + Fr. 398’799.– + Fr. 432’513.– + Fr. 278’941.– Fr. 431’211.– : 7). Bereits dabei handelt es sich eindeutig um einen hohen Lohn. Betrachtet man nur die letzten Jahre – die Jahre 2010 bis und mit 2013 – verdiente der Kläger durchschnittlich gar Fr. 385’366.– (Fr. 398’799.– + Fr. 432’513.– + Fr. 278’941.– + Fr. 431’211.– : 4). Darauf ist abzustellen, zumal im Jahr 2010 der Fixlohn des Klägers (letztmals) auf Fr. 180‘000.– erhöht wurde. Der Kläger erzielte mithin ein durchschnittliches Einkommen, welches über dem fünffachen Medianlohn lag. Daran vermag auch das klägerische (sinngemässe) Vorbringen nichts zu ändern, die im Jahr 2013 bezahlte Abgangsentschädigung könne nicht berücksichtigt werden, da es sich um eine gemäss dem Sozialplan zwingend geschuldete und für die Zukunft gedachte finanzielle Reserve handle. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist einzig auf die tatsächlichen Einkünfte abzustellen. Es kommt nicht darauf an, ob die tatsächlich erzielten Einkünfte regelmässige oder einmalige Lohnzahlungen sind, ob es sich um Zahlungen für besondere Projekte oder Anstrengungen, (andere) Gratifikationen, Prämien zu irgendwelchen Anlässen oder anderes handelt (Urteil des Bundesgerichts, 4A_69/2016 vom 17. August 2016). Dies hat – entgegen der klägerischen Ansicht – auch für die von der Beklagten freiwillig ausgerichtete Abgangsentschädigung zu gelten. 2.5. Bei solchen Einkünften kann nicht von einer besonderen Schutzwürdigkeit des Klägers ausgegangen werden. Insbesondere scheint es auch nicht angezeigt, eine solche für das Jahr 2012 anzunehmen. Diese Einschätzung hat umso mehr zu gelten, als aufgrund der Rechtsschriften der Eindruck entsteht, der Kläger versuche (einzig) anhand des einmal tiefer ausgefallenen Gesamtlohns einen Bonusanspruch herzuleiten. So macht er nicht einmal eindeutig geltend, ob es sich nun um den Bonus 2012 oder den Bonus 2011, welcher im Jahr 2012 ausbezahlt worden wäre, handelt. Für ihn ist in erster Linie entscheidend, dass er im Jahr 2012 für einmal nicht einen den fünffachen Medianlohn übersteigenden Lohn erhielt bzw. dass er nicht einen den vor- und nachgehenden Jahren entsprechenden Lohn erhielt. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen und für den Entscheid auf das durchschnittliche Einkommen des Klägers von Fr. 385’366.– abzustellen. Der Kläger ist in Würdigung der gesamten Umstände ohne Weiteres in die Kategorie der Top-Verdiener einzureihen. Das Gericht hat vorliegend nicht korrigierend in die gültig vereinbarten Partei abreden einzugreifen. Es handelt sich demgemäss um eine Gratifikation, auf die kein Anspruch besteht (vgl. auch Urteil des Bundesgericht 4A_69/2016 vom

17. August 2016). Die Klage ist abzuweisen.» Das Obergericht kam, wie die nachfolgend wiedergegebenen Erwägungen zeigen, zum gegenteiligen Schluss und stellte bei der Prüfung des sehr hohen Einkommens einzig auf das fragliche Jahr 2012 ab.

Aus dem Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich: «5.4. Die Einschätzung der Vorinstanz, die schriftlich zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen liessen den Bonus zunächst als echte Gratifikation erscheinen, wurde zu Recht von keiner der Parteien in Frage gestellt. Die Vorinstanz prüfte daher folgerichtig, ob der Kläger dennoch Anspruch auf einen Bonus für das Jahr 2011 habe, verneinte dies aber, weil sie ihn als Top-Verdiener qualifizierte, weshalb sie nicht korrigierend in die gültig vereinbarten Parteiabreden einzugreifen habe. Der Ansicht der Vorinstanz, es seien für die Prüfung der Frage, ob der Kläger ein sehr hohes Einkommen erzielt habe und demzufolge nicht schutzbedürftig sei, neben dem Jahr 2012 auch die Jahre 2010, 2011 und 2013 einzubeziehen, kann indes nicht gefolgt werden. Im von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang zitierten BGE 142 III 456 (= BGer 4A_557/2015 vom 22. Juni 2016), führte das Bundesgericht in E. 3.2 aus, grundsätzlich betrachte man das tatsächlich vom Arbeitnehmer während des Jahres erhaltene Einkommen. Ausnahmsweise werde der repräsentative Charakter besser gewährleistet, wenn man die während der streitigen Zeitspanne tatsächlich erhaltene Entschädigung in Betracht ziehe. Die Berücksichtigung dieser Zeitspanne werde insbesondere dann geeignet sein, wenn der Arbeitnehmende seine berufliche Tätigkeit im zweiten streitigen Jahr lediglich während einiger Monate ausgeübt habe. In der Folge stellte das Bundesgericht im von ihm zu beurteilenden Fall auf das Jahr 2011 und die 5 Monate des Jahres 2012, in denen das Arbeitsverhältnis noch angedauert hatte, insgesamt mithin auf 17 Monate ab (a.a.O., E. 3.3), wobei der Bonus des Jahres 2011, der im Jahr 2012 auszuzahlen gewesen wäre, strittig war und es sich somit bei diesen 17 Monaten um die streitige Periode handelte. In BGE 144 III 452 E. 2.3.3 erwog das Bundesgericht Folgendes: „In BGE 143 III 254 E. 3.2 hat das Bundesgericht ausgeführt, ob der Kläger bei teilbarem Leistungsbegehren mit dem behaupteten Lebenssachverhalt aus objektiver Sicht mehrere Streitgegenstände zur Beurteilung stelle, beurteile sich „auch mit Rücksicht auf das materielle Recht“. Abgesehen von diesem Grundsatz lassen sich der Rechtsprechung allerdings keine allgemeingültigen Kriterien zur Abgrenzung von einheitlichen Lebenssachverhalten entnehmen, wie im Schrifttum denn auch in verschiedener Hinsicht bemängelt wurde: Einerseits wurde in einer Urteilsanmerkung zu BGE 142 III 683 als fraglich bezeichnet, „ob der Ablauf eines Kalenderjahres für sich allein genommen einen neuen Lebenssachverhalt“ schaffe (MARGHITOLA, Die Eintretensfrage bei der Teilklage, ius.focus 6/2017). Dieser Entscheid ist vor dem Hintergrund zu verstehen, dass das Bundesgericht im Hinblick auf die Frage, ob Boni als Gratifikation im Sinne von Art. 322d OR oder als Lohnbestandteil im Sinne von Art. 322 OR zu qualifizieren sind, auf die tatsächlichen Bezüge in einer bestimmten Zeitperiode abstellt, in der Regel einer Jahresperiode. Diese tatsächlichen Einkünfte werden dann dem Medianlohn in diesem Jahr gegenübergestellt (siehe im Einzelnen BGE 142 III 456 E. 3, 381 E. 2; 141 III 407 E. 4-6). Insofern werden rein tatsächlich (vgl. BGE 142 III 456 E. 3.2 S. 460: „approche factuelle“) unterschiedliche Perioden innerhalb des gleichen Arbeitsverhältnisses unterschieden, die aber zu unterschiedlichen materiellen Ansprüchen führen. (…)“

Damit ist klar, dass das Bundesgericht in BGE 142 III 456 E. 3.2 nicht etwa von seiner Haltung, dass grundsätzlich auf das vom Arbeitnehmer während eines Jahres erzielte Einkommen abzustellen ist, abrücken wollte und es insbesondere nicht darum geht, ob der Arbeitnehmer im Durchschnitt verschiedener Jahre mindestens den fünffachen Medianlohn als Einkommen erzielte. Darauf aber läuft die Interpretation der Vorinstanz im Ergebnis hinaus. Auch in den nach BGE 142 III 456 ergangenen BGer 4A_13/2018, 4A_17/2018 vom 23. Oktober 2018, E. 5.3.2.1., BGer 4A_463/2017 vom

4. Mai 2018, E. 3.1.4.2. und BGer 4A_485/2016 und 4A_491/2016 vom 28. April 2017, E. 4.3., wird im Übrigen von der dargelegten Bestimmung der massgeblichen Zeitspanne ausgegangen. 5.5. Die streitige Zeitspanne betrifft im vorliegenden Fall einzig die Jahre 2011 und 2012, weil die Beklagte nach Darstellung des Klägers im Jahr 2012 einen Bonus für das Jahr 2011 hätte ausbezahlen müssen. Da der Kläger während des ganzen Jahres 2012 bei der Beklagten angestellt war, liegt indes kein Fall einer bloss noch wenige Monate andauernden und insoweit nicht repräsentativen Zeitdauer vor. Auch sonst ist kein Grund ersichtlich, aus dem vom Bundesgericht aufgestellten Grundsatz abzuweichen wäre. Vor dem Hintergrund der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist somit für die Frage, ob eine Einschränkung der Vertragsfreiheit der Parteien gerechtfertigt ist, was jedenfalls zu verneinen wäre, wenn der Kläger ein sehr hohes, den fünffachen Medianlohn übersteigendes Einkommen erzielte, einzig auf das Jahr 2012 abzustellen. Damit kann nicht nur offen bleiben, ob die Abgangsentschädigung, die der Kläger im Jahr 2013 erhielt, bei der Berechnung, ob sein Einkommen den fünffachen Medianlohn überstieg, zu berücksichtigen ist (so die Beklagte) oder nicht (so der Kläger), sondern auch, ob die Frage, ob im Jahr 2012 ein Bonus für das Jahr 2011 geschuldet war, von Leistungen der Beklagten im Jahr 2013 abhängig sein kann, wenn der Bonusanspruch für das Jahr 2011 im darauffolgenden Jahr, 2012, fällig wurde, wie dies vorliegend gemäss unbestritten gebliebener Sachdarstellung des Klägers der Fall war. 5.6. Im Jahr 2012 erhielt der Kläger gemäss übereinstimmender Parteidarstellung Fr. 278’941.– brutto ausbezahlt, weshalb sein Einkommen um Fr. 88’139.– unter dem fünffachen Medianlohn des Jahres 2012 in Höhe von Fr. 367’080.– (Bundesamt für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung, monatlicher Bruttolohn nach Wirtschaftszweigen, Kompetenzniveau und Geschlecht - privater Sektor, Tabelle TA1, abrufbar im Internet unter www.bfs.admin.ch) lag. Somit war die Vergütung, die der Kläger für seine Arbeitstätigkeit bei der Beklagten unter Ausklammerung des verlangten Bonus im Jahr 2012 tatsächlich erhielt, nicht sehr hoch im Sinne der dargelegten bundesgerichtlichen Praxis, sondern lag im Bereich der mittleren bis höheren Einkommen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, nämlich im Bereich zwischen dem einfachen und dem fünffachen Medianlohn. Zählt man indes die von ihm als Bonus eingeklagte Summe von Fr. 88’784.– hinzu, kommt man auf Fr. 367’725.– und somit auf einen Betrag, der den fünffachen Medianlohn um Fr. 645.– übersteigt. Dies war indes nicht die Absicht des Klägers. Er wollte eine

Summe einklagen, die genau der Differenz zwischen dem fünffachen Medianlohn und den von der Beklagten geleisteten Zahlungen entspricht und somit gerade nicht eine den Medianlohn übersteigende Vergütung im Jahr 2012 beanspruchen. Dass er dies dennoch tat, liegt darin begründet, dass er beim fünffachen Medianlohn von einem falschen Betrag ausging, nämlich (gestützt auf BGE 142 III 381 E. 2.5, in welchem es allerdings nicht um das Jahr 2012, sondern um die Periode vom 1. April 2012 bis

31. März 2013 ging) von Fr. 367’725.– anstatt von Fr. 367’080.–. Da der Kläger klar zu verstehen gab, gerade keine den fünffachen Medianlohn übersteigende Vergütung für das Jahr 2012 zu beanspruchen, ist darauf abzustellen und demzufolge von einem Forderungsbetrag von Fr. 88’139.– nebst Zins zu 5% seit 1. September 2013 auszugehen. Dies hat allerdings zur Folge, dass die Abweisung der Klage durch die Vorinstanz im Mehrumfang im Ergebnis gerechtfertigt war. Stellt man auf den Forderungsbetrag von Fr. 88’139.– ab, stellt sich die Frage der Akzessorietät, d.h. ob der als freiwillige Leistung vereinbarte Bonus aufgrund der Gestaltung und Handhabung der Entlöhnung namentlich wegen dessen verhältnismässiger Höhe zum Grundlohn als Gratifikation oder aber als (variabler) Lohnbestandteil zu qualifizieren ist, denn damit verlangt der Kläger für das Jahr 2012 eine Vergütung genau in der Höhe des fünffachen Medianlohns.» Das Obergericht prüfte in der Folge die Frage der Akzessorietät und kam zum Schluss, dass der Bonus als Lohnbestandteil betrachtet werden müsse. Die Beklagte wurde verpflichtet, dem Kläger für das Jahr 2011 einen Bonus in der Höhe der Differenz zwischen dem fünffachen Medianlohn des Jahres 2012 und den in diesem Jahr bereits erhaltenen Vergütungen auszurichten. (AN170055 vom 15. März 2018 und Obergericht LA180014 vom 28. Februar 2019; eine Beschwerde am Bundesgericht ist anhängig.)